Expertise

Introduction :

Le démarrage  d'une entreprise entraînant une pléthore de préoccupations chez les entrepreneurs, les questions juridiques sont parfois reléguées aux oubliettes, ou tout simplement remises à plus tard.

Cependant, le choix de la forme juridique de l'entreprise et, par la suite, son organisation juridique nécessitent une attention particulière de la part des entrepreneurs afin d'éviter des complications ultérieures.

Les lignes qui suivent visent à donner à l'entrepreneur non initié des pistes de réflexion et les informations pertinentes afin de prendre en main l'organisation juridique de son entreprise ou d'être en mesure de guider ses conseillers juridiques de manière plus efficace et, donc, à moindre coûts.

1.      Les différentes formes juridiques de l'entreprise :

Plusieurs formes juridiques sont offertes à l'entrepreneur désirant exploiter une entreprise, chacune comportant ses avantages et ses inconvénients.

Au Québec, il est possible d'exploiter une entreprise individuelle, de constituer divers types de sociétés contractuelles (société en nom collectif, société en commandite et société en participation) et, finalement, de constituer une compagnie.

a.                  Entreprise individuelle :

Les avantages de l'entreprise individuelle sont multiples. Tout d'abord, sa constitution est très peu, voire pas du tout, coûteuse autant en terme de temps que d'argent. Au Québec, le propriétaire aura seulement à immatriculer son entreprise individuelle si le nom de son entreprise n'est pas constitué de son nom et prénom. En cas contraire, aucune formalité ni frais ne seront requis pour immatriculer l'entreprise. L'entrepreneur peut cependant s'immatriculer volontairement au coût de 32.00$ (www.registreentreprises.gouv.qc.ca).

Pour le meilleur et pour le pire, ce genre d'entreprise n'ayant pas de personnalité distincte de son propriétaire, ses revenus, ou ses pertes, sont imputés aux revenus de l'individu. Cette caractéristique peut entraîner des avantages fiscaux considérables par rapport à une compagnie, surtout pendant la période durant laquelle l?entreprise est encore déficitaire. L'opérateur d'une entreprise individuelle pourra déduire les pertes de son entreprise de certains de ses autres revenus. D'un autre côté, si l'entreprise individuelle est profitable, les revenus de l?entreprise individuelle s'ajouteront à ses autres revenus et pourraient être imposés à un taux plus élevé que le taux corporatif applicable.

Également, l'entreprise individuelle peut, contrairement à une compagnie ayant à sa charge plus de cinq employés, intenter des recours en Division des petites créances pour les recours civils de moins de 7,000.00$ qu'elle désire intenter. Aussi, l'entreprise individuelle peut se représenter devant les tribunaux sans le recours d'un avocat, ce qui, dans des dossiers s'y prêtant, peut éviter des frais juridiques considérables contrairement aux compagnies qui doivent être représentées par avocat devant les tribunaux.

Cependant, il est évident que cette forme juridique n'est habituellement pas adaptée aux entreprises ayant des revenus importants.

Finalement, étant donné que l'entreprise individuelle n'est pas distincte de son propriétaire, ce dernier pourra être tenu personnellement responsable de toutes fautes et dettes de l'entreprise.

L'entreprise individuelle demeure cependant une option intéressante pour un entrepreneur du type « travailleur autonome » qui agit seul et désire simplifier les procédures initiales.

b.                  Les sociétés contractuelles :

Quant aux sociétés contractuelles, elles sont constituées par la réunion d'au minimum deux personnes dans le but d'exercer une activité commune. À l'instar de l'entreprise individuelle, l'existence de la société contractuelle ne dépend pas de l'intervention de l'état et ne nécessitera donc pas le paiement de frais gouvernementaux. En effet, la société est formée par la conclusion d'un contrat de société et par la rencontre de volonté des associés. Cependant, la rédaction d'un contrat de ce genre engendrera certainement des frais d'avocats ce qui atténue grandement l'impact de cet avantage.

Bien que la société détienne certains attributs d'une personnalité distincte, les associés restent personnellement responsables des dettes de cette dernière. Cela constitue le défaut majeur de cette forme juridique qui fera en sorte que la grande majorité des entrepreneurs opteront pour la constitution d'une compagnie.

c.                  Les compagnies :

Les entrepreneurs optent très souvent pour la constitution d'une compagnie. Tout d'abord, le choix de cette forme juridique procure du sérieux au projet, mais, surtout, une personnalité morale distincte de ses actionnaires.

Cette personnalité morale distincte de la compagnie fait en sorte que les actionnaires et administrateurs, en règle générale, ne pourront être tenus responsables directement des fautes de la compagnie. Bien qu'il existe des exceptions à ce sujet, surtout reliées aux versements des DAS, de la TPS et de la TVQ, en règle générale, les administrateurs et actionnaires de la compagnie sont à l'abri de réclamations personnelles reliées aux opérations de la compagnie. Ces derniers sont, à tout le moins, beaucoup plus protégés que l'entrepreneur exploitant une entreprise individuelle ou les associés d'une société contractuelle.

2.      Le choix entre une compagnie fédérale et provinciale :

Compte tenu de ce qui précède nous porterons une attention particulière aux compagnies et à la façon de les mettre sur pieds. Après avoir choisi la compagnie comme forme juridique de l'entreprise, la toute première étape consiste à choisir entre une compagnie fédérale et une compagnie provinciale. La meilleure façon de procéder à ce choix est de considérer les principales différences existant entre ces deux régimes.

Choix du nom. Au fédéral, il faut effectuer une recherche NUANS qui peut être assez coûteuse car la dénomination de la compagnie ne doit pas porter à confusion avec tout autre nom ou marque de commerce existant au Canada et ce même si une compagnie existante n'opère plus. En revanche, au Québec, il suffit qu'un nom identique n'existe pas au CIDREQ, c'est donc beaucoup plus facile d'obtenir le nom désiré. Selon nous, cette différence est la plus notable de toutes et nous fait recommander plus souvent qu'autrement à nos clients d'opter pour une compagnie provinciale.

Siège social. Selon la Loi sur les compagnies, le siège social d?une compagnie québécoise devra rester dans la province de Québec ce qui limite la mobilité de ce type de compagnie.

Protection des minoritaires. D'un autre côté, le régime des compagnies fédérales accordent une plus grande protection aux actionnaires minoritaires.

Administrateurs. Également, le Conseil d'administration d'une compagnie fédérale doit être composé à 25% de résidents canadiens, ce qui peut décourager les entrepreneurs étrangers d'opter pour une compagnie fédérale. Par conséquent, un entrepreneur étranger, et ce, particulièrement s'il désire gérer seul sa compagnie, devra nécessairement opter pour une compagnie provinciale.

Frais. De plus, les frais gouvernementaux associés à la constitution et à l'immatriculation initiale d'une société fédérale sont plus élevés que pour une provinciale.

Autres facteurs. Sur une autre note, certains diront qu'une compagnie fédérale donnera plus de prestige à l'étranger ce qui pourrait influencer le choix d'entrepreneurs envisageant d'aller obtenir du financement outre-mer.

Immatriculation. Aussi, certains auteurs prétendent que la différence la plus importante entre une compagnie fédérale et une provinciale est que, selon les principes de droit constitutionnel canadien, la compagnie fédérale peut faire affaire dans toutes les provinces canadiennes sans obtenir leur autorisation et, donc, sans procéder à une immatriculation. Toutefois, selon nous, il en est tout autrement en pratique car une compagnie fédérale, surtout en période de démarrage, aura beaucoup plus intérêt à s'immatriculer dans les provinces où elle a une place d'affaires afin de s'éviter bon nombre de complications.

Par ailleurs, il n'est pas nécessaire d'immatriculer une compagnie dans une province dans laquelle elle dessert un ou plusieurs clients mais n'a pas de place d'affaires. Par conséquent, la différence avec la compagnie provinciale est, à ce sujet, davantage de nature académique selon nous. Cela est d'autant plus vrai que les frais reliés à une immatriculation ne sont guère onéreux par rapport au coût d'implantation d'une place d'affaires.

3.      La procédure d'incorporation :

Obtenir un certificat de constitution d'une compagnie, tant au provincial qu'au fédéral, n'est pas sorcier en soi. Au Québec, il s'agit de remplir les formulaires fournis par le Registraire des entreprises (www.registreentreprises.gouv.qc.ca) et, au fédéral, par Corporations Canada (www.corporationscanada.ic.gc.ca). Il est donc possible pour un entrepreneur débrouillard et ayant du temps libre de constituer par lui-même sa compagnie.

Cependant, au risque de prêcher pour notre paroisse, nous constatons souvent qu'il est souhaitable d'obtenir la collaboration d'un avocat pour ce faire. En effet, l'organisation juridique initiale d'une compagnie peut s'avérer technique et nécessite bien souvent l'apport d'un professionnel. De plus, il est fortement recommandé de constituer un livre de compagnie en bonne et due forme afin de partir du bon pied et de respecter les dispositions de la Loi sur les compagnies au Québec et de la Loi canadienne sur les sociétés par actions qui obligent, toutes deux, les administrateurs et actionnaires de compagnies à tenir un livre de compagnie à jour et à adopter des résolutions formelles pour plusieurs décisions corporatives.

Dans un même ordre d'idées, il importe de noter que ces exigences devront être respectées à un moment ou à un autre, et ce, particulièrement lorsque l'entreprise prendra de l'expansion. Ainsi, même les compagnies qui s'incorporent sans l'assistance d'un avocat et qui omettent de créer un livre de compagnie et de procéder à une bonne organisation de départ devront remplir de telles obligations. Cela s'avèrera d'autant plus vrai lorsque la compagnie cherchera des partenaires ou des investisseurs.

En effet, pour les investisseurs éventuels, un livre de compagnie en ordre ainsi qu'une organisation juridique sans faille représentent toujours un bon indicatif du caractère sérieux de la compagnie et de ses dirigeants et un impératif pré-investissement. Il est donc préférable, si le budget de l'entrepreneur le permet, de régler ces questions lors des balbutiements de l'entreprise plutôt que de le reporter à plus tard.

En bref, l'incorporation, tant au niveau provincial que fédéral s'obtient en procédant tout d'abord à une recherche de nom, le cas échéant (les compagnies dites à numéro n'ont pas à procéder à cette étape) et en déposant par la suite les statuts de constitution de la compagnie accompagnés des frais requis (au fédéral, de 412.00$ à 462.00$ sans la réservation de nom et, au provincial, de 300.00$ à 373.00$ sans la réservation de nom).

Par la suite, la compagnie devra produire annuellement, au Québec, un formulaire de Déclaration annuelle (accompagnant la déclaration d'impôt de la compagnie) ou un Rapport annuel, au fédéral, et en acquitter les frais afin d'être en règle. Dans le cas contraire, le défaut de produire ces formulaires pourra mener à la radiation de la compagnie. De plus, le Conseil d'administration et les actionnaires devront adopter des résolutions annuelles.

Il est à noter que l'entrepreneur averti qui confiera la tâche à un avocat de constituer une compagnie devra s'assurer de la véracité des informations contenues dans les formulaires et obtenir un livre de compagnie en ordre et le tenir ainsi tout au long de l'existence de la compagnie.

4.      Autres enjeux juridiques à considérer :

Au-delà du choix de la forme juridique à favoriser, le démarrage d'une entreprise demande que l'entrepreneur se penche sur certains autres enjeux juridiques qui pourront éviter à ce dernier certaines situations fâcheuses.

a.                  La protection du nom d'affaires / marques de commerce :

Tel qu'il en était question plus haut, choisir un nom d'affaires lors de l'incorporation de la compagnie est beaucoup plus simple dans le cas d'une compagnie provinciale. En effet, au Québec, le Registraire des entreprises empêchera toute compagnie d'adopter un nom d'affaires identique à celui d'une autre compagnie. Du côté fédéral, Corporations Canada, analysera tous les noms d'affaires et les marques de commerce utilisés tant au fédéral que dans toutes les provinces canadiennes et refusera d'office des noms qui risquent de porter à confusion.

Cependant, tant au niveau fédéral que provincial, cette protection est loin d'être suffisante car le droit à l'usage d'un nom utilisé comme marque de commerce n'appartient pas au premier qui s'incorpore mais bel et bien à la première personne à l'utiliser (au sens de la Loi sur les marques de commerce) dans le cours normal des affaires ou à produire une demande d'enregistrement du nom à titre de marque de commerce. Afin de fournir une protection accrue au nom d'affaires de la compagnie ou à tout autre nom utilisé en association avec les biens et services de la compagnie, il est souvent opportun, sinon essentiel, de déposer des demandes d?enregistrement de marques de commerce à cet effet.

Toute demande d'enregistrement de marque de commerce doit préférablement être préparée et produite par un agent de marques de commerce. Bien souvent, les bureaux d'avocats qui offrent des services de propriété intellectuelle offrent ces services.

b.                  Brevets :

Une compagnie oeuvrant dans le domaine des technologies aura souvent tout intérêt à protéger ses créations et innovations. Bien que parfois certaines créations et innovations dans le domaine informatique soient protégées par droit d'auteur et donc qu'aucune formalité ne soit requise pour faire naître ce droit, les compagnies dont le succès repose sur une telle création ou innovation décident souvent de déposer une, ou plusieurs, demande de brevet pour les protéger efficacement.

En effet, un droit d'auteur ne protège pas les idées mais uniquement l'expression des idées. Ainsi, quelqu'un qui copie la logique d'un logiciel sans cependant en copier le code ne viole pas le droit d'auteur. Seul un brevet permet de protéger la logique si les critères de brevetabilité sont par ailleurs respectés.

En résumé, un brevet est un contrat entre l'inventeur et l'état dans lequel l'inventeur dévoile la nature de son invention en échange d'un monopole d'une durée variable (vingt ans de la date de dépôt au Canada) dans le pays où est obtenu le brevet. Bien entendu, l'entrepreneur devra évaluer si le jeu en vaut la chandelle car c'est une protection assez coûteuse à obtenir. Il faut cependant savoir que la plupart des investisseurs n'investiront pas dans une entreprise si sa technologie ne fait pas l'objet d'un brevet ou à tout le moins d'une demande de brevet en instance.

c.                  Contrats d'emploi ou de consultants :

Peu importe la décision de l'entrepreneur quant au dépôt d'un brevet, un entrepreneur averti devra conclure avec ses employés ou consultants - dans le cas où l'entrepreneur requiert les services d'individus ou d'entreprises qui sont indépendants de l'entreprise - des contrats prévoyant que tous les droits de propriété intellectuelle appartiennent à l'entreprise et qu'ils renoncent à leurs droits moraux.

De plus, il est souvent opportun de faire signer à tous les employés ou consultants des accords de confidentialité et de non-sollicitation et même, parfois, de non-concurrence. Il est à noter que ces accords de non-concurrence doivent être raisonnables et limités dans le temps, le territoire et les domaines visés.

CONCLUSION :

Nous croyons que ces quelques lignes seront très utiles pour tout entrepreneur désirant démarrer une entreprise. N'hésitez pas à discuter de ces sujets avec vos conseillers juridiques. Également, nous vous invitons à consulter Le Guide B&A pour Bâtisseurs d'entreprise.